מבוא
המהפכה החוקתית בשנת 1992 שינתה את פניו של המשפט החוקתי במדינת ישראל, אשר בה נחקקו חוקי היסוד: חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו . חוקי היסוד הם עליונים על פני חוקים רגילים, וניתנה סמכות לבית המשפט לבטל חקיקה ראשית של הכנסת אם החוק סותר חוק יסוד, וניתן לשנות חוק יסוד רק באמצעות חוקי יסוד אחר . הואצל מעמד חוקתי לזכויות אדם בחוק יסוד זה, שבו נקשר בעוגן, בין היתר, את ערכי היסוד הבסיסיים של האדם, שהם הנושא המרכזי המוצג בהבלטה, דהיינו: כבוד האדם ואת חירותו, אשר פועלים יוצא לזכויות האדם שמוגנות בחוק יסוד זה. אך, לא עוגנה באופן חוקתי, את הזכות הבסיסית של האדם לחופש הביטוי אשר מעניקה זכות בסיסית לאדם היותו אדם, ומאפשרת לו להתבטא, מבלי הטלת הגבלה חסרת הצדקה והיגיון כלשהי על כך, נותנת לו אופציה להגיד את שברצונו להגיד בלי פחד, ולהביע את דעתו בצורות שונות.
מן האמור לעיל, ראיתי שאין דיון והתייחסות לנושא חופש ביטוי, ודווקא ביטוי סימבולי שמדבר על צורה שונה ומיוחדת וייחודית של הזכות לחופש הביטוי, שמצריכה הגנה חוקית ופסיקתית, למרות שהגיע לפתחו של בית המשפט מקרים שהיה יכול להרחיבה ולהכניסה לפחות ברמה הפסיקתית , ובעוד שהזכות איננה מעוגנת בחוק יסוד, לכן בחרתי לבחון את גבולות חופש הביטוי הסימבולי, וכוונת המבצע באופן סובייקטיבי ואובייקטיבי, ורצונו להביע דעה ולהעביר מסר, השאלה העיקרית שברצוני לחקור היא: מהם גבולות חופש הביטוי הסימבולי בין כוונת המבצע לבצע את המעשים לבין כוונתו להביע דעה ?.
בתי המשפט שנדרשים לעיין בסוגיות המשפטיות שכרוכות בעניין חופש הביטוי, צורותיו, ומגבלותיו, עושים זאת באיזון זהיר, שבין האינטרסים המדינתיים לבין זכות בסיסית זו. כידוע, גם אחרי חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בתי המשפט נותנים לזכות זו מעמד חוקתי, אך מאפשרים לפגוע בה אם קיים אינטרסים מדינתי שמצריך הגנה יותר, כאשר מדובר בנסיבות מסוימות מיוחדות שמצריכות פגיעה זו.
בפרק הראשון אפרט את אודות הזכות לחופש הביטוי בישראל, הרציונליים להגנה עליה, צורותיה, היקפה וגבולותיה. אני מראה את המצב המשפטי לפני ואחרי חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, והתייחסות בתי המשפט לעניין, ולאחר מכן אני מראה את ההגבלות בזכות חופש הביטוי הסימבולי.
בפרק השני, אדון בהתייחסות הגישות של ארצות הברית ואמנת זכויות האדם האירופית. שדומות במהותן לשיטת המשפט שלנו, הסיבה העיקרית לבחירתי בהן היא, אחרי שחקרתי הגעתי למסקנה כי בתי המשפט שלנו, נוטים לצטט ולהזכיר בנושא חופש הביטוי את הדין בארה”ב, יחד-עם-זאת, בתיקון הראשון של ארצות הברית עגנה את הזכות לחופש הביטוי באופן חוקתי , ובתי המשפט האמריקאים מייחסים לה חשיבות רבה בפסיקה, כך עזר לי לגבש לעצמי עמדה ומסקנות, בקיום הבדלים כאשר הזכות מעוגנת באופן חוקתי לעומת החוק בישראל.
בפרק השלישי, אני מציגה את התיזה העיקרית אותה אבקש להוכיח, וכי אני סבורה שאין תשובה חד משמעית של מה הן ההגבלות של הזכות לחופש ביטוי הסימבולי בדין המצוי, לכן צריך למצוא מסגרת בוחנת על מנת להגיע לפתרון אחיד בו, נאפשר לכל סיטואציה להיכנס לגדרו, וזה מצריך עבודה משפטית משולבת בין המחוקק לבין בתי המשפט בישראל.